ادبیات نظری تحقیق عقد و فسخ و اقاله و انفساخ در فقه و حقوق

ادبیات نظری تحقیق عقد و فسخ و اقاله و انفساخ در فقه و حقوق

دسته بندی	علوم انسانی
فرمت فایل	doc
حجم فایل	93 کیلو بایت
تعداد صفحات	40

برای دانلود فایل روی دکمه زیر کلیک کنید
دریافت فایل

ادبیات نظری تحقیق عقد و فسخ و اقاله و انفساخ در فقه و حقوق در 40 صفحه در قالب Word قابل ویرایش.

بخشی از متن :

مبحث اول: تعریف واژگان

1. عقد

1-1. مفهوم عقد

1-1-1. مفهوم لغوی

عقد، مصدر فعل است، سپس به‌عنوان اسم استعمال شده است و جمع آن عقود می‌باشد و در قرآن کریم آمده است، قوله تعالی: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1] ترجمه: اى کسانى که ایمان آورده‌اید! به پیمان‌ها (و قراردادها) وفا کنید! واژه‌ی عقد در لغت بر معانی بسیاری اطلاق می‌شود ازجمله آن‌ها: گره زدن، بستن، محکم کردن دو چیزی است به یکدیگر به‌نوعی که جدا کردن یکی از دیگری سخت و دشوار باشد^[2]؛ مثل گره زدن ریسمان و نخ به دیگری که از هم منفک نگردد؛ و با یکدیگر تلازم و پیوستگی پیدا کنند. ازاین‌رو علمای لغت در تعریف لغوی عقد را مقابل حلّ به معنای گشودن بکار برده‌اند.^[3] امام خمینی (ره) برای معنای لغوی «عقد»، سه مورد ذکر کرده‌اند: عقد از انعقاد به معنای بسته شدن، غلیظ شدن و سفت شدن، عقد از عِقد به معنای طوق و گردنبند، عقد از عُقدَة به معنای گره. امام خمینی (ره) پس از ذکر این سه معنا می‏فرمایند: «اظهر آن است که عقدِ اصطلاحی در باب معاملات، از ریشه، عُقدَة آمده باشد؛ زیرا علاوه بر این‌که فهم عرفی با این امر همراه است، آیات قرآنی: «و لاتعزموا عُقدَة النکاح»^[4] و «أو یَعْفُوَا الذی بیده عُقْدَةُ النکاح»^[5] شاهد بر این مطلب‏اند».^[6] علمای لغت علاوه بر معنای یادشده، معانی دیگری را ذیل این ماده ذکر کرده‌اند که تا حدودی ارتباط بامعنای بالایی دارد؛ مانند اعتقاد جازم، عهد، ضمان، احکام و ابرام امری.^[7]

1-1-2. معنای اصطلاحی

برای ارائه تعریف عقد، تعاریف مختلفی را باید در نظر گرفت. در اصطلاح حقوق اسلامی، با توجه به معنای لغوی و عرفی آن، فقهای امامیه تعبیر متفاوتی از عقد ارائه داده‌اند که نشان‌دهنده‌ی مبانی متفاوت این علما در مورد عقود و تعهدات است؛ و آن را به «مطلق عهد»^[8]، «عهد مشدّد»^[9] و «مجموع ایجاب و قبول»^[10] تعبیر کرده‌اند. بیشتر منابع فقهی تعریف عام از عقد را بیان نکرده‌اند، بلکه در هر عقد خاص برحسب مورد، تعریفی از آن عقد ارائه و ماهیت حقوقی آن تبیین شده است.

در اصطلاح حقوق ایران، عقد «یک موجود اعتباری شناخته‌شده حقوقی است که مانند اشیاء مادی وجود خارجی ندارد، درنتیجه همکاری ارادی و یا چند شخص ایجاد می‌شود؛ بنابراین، عقد، ماهیت حقوق اعتباری است که با توافق اراده دو یا چند شخص انشاء می‌شود؛ مانند عقد اجاره و نکاح».^[11] بر مبنای ماده 183 ق.م «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر، یک تعهد بر امری نمایند و موردقبول آن‌ها باشد».

حقوقدانان از چند جهت این تعریف را مورد اشکال قرار دادند که عموم اشکالات آن به عدم جامعیت تعریف برمی‌گردد؛ بنابراین تعریف جامع نیست؛ زیرا: اولاً: عقد را در اعمال حقوقی منحصر کرده است که اثر آن ایجاد تعهد است. درنتیجه اعمال حقوقی که اثر آن انتقال است را شامل نمی‌شود. به‌عنوان‌مثال اثر عقد را با عقودی مانند ضمان و حواله انتقال تعهد است. درحالی‌که در ماده فوق‌الذکر اثر عقد را با قید «تعهد بر امری نمایند...» محدود به ایجاد تعهد کرده است، ثانیاً: تعریف مذکور شامل عقد تملیکی نمی‌شود.^[12]

2. فسخ

1. مفهوم فسخ
   1. مفهوم لغوی

واژه‌ی فسخ دارای معانی لغوی متعددی می‌باشد ازجمله آن‌ها: در لغت به معنای نقض، ضعف و ناتوانی در عقل و جسم، جهل، پاره‌پاره شدن، فساد اراده، پیمان‌شکنی و جابه‌جایی و جدا شدن مفصل از مکان و موضع آن است^[13] و به همین دلیل برخی از صاحب‌نظران در لغت فسخ اراده در عقد به‌صورت کنایه‌ای و مجاز به‌کاررفته می‌دانند، زیرا: که اصل واژه‌ی فسخ برای جدا شدن فیزیکی شئ کاربرد دارد.

1. مفهوم اصطلاحی

در اصطلاح فقهی، فسخ به انحلال و پایان دادن به عقد که از روی اراده و قصد انجام می‌گیرد، تعریف کردند.^[14] امام خمینی (ره) در کتاب البیع در تعریف فسخ می‌فرمایند: « أنّ ماهیّة الفسخ هی حلّ العقد و لازمه رجوع کلّ من العوضین إلى‏ صاحبه بالسبب السابق، لا بالسبب الذی هو الفسخ، فإنّه لم یتعلّق بتملیک العین بالعوض».^[15]‏

این واژه در اصطلاح حقوقی نیز چنین تعریف‌شده است: «فسخ عبارت است از برهم زدن عقد لازم در مواردی که قانون اجازه می‌دهد».^[16] به‌بیان‌دیگر، «فسخ عبارت از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به‌وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث».^[17] در قانون مدنی ایران به‌رغم اینکه مکرراً این کلمه در مواد مختلف استعمال شده، اما تعریف آن تبیین نشده است و شاید به خاطر کثرت استعمال و بدیهی بودن معنای آن از تعریف و تبیین آن صرف‌نظر شده است.

3. اقاله

1. مفهوم اقاله
   1. مفهوم لغوی

لغویان معانی مختلفی برای اقاله ذکر کرده‌اند، ازجمله:

1. اقاله به معنای فسخ کردن است، «اقلته، فسخته»^[18]
2. تقایل به معنی فسخ کردن معامله از جانب دو طرف آن می‌باشد.^[19]
3. معنای دیگری که برای اقاله ذکر کرده‌اند از قبیل عفو و صفح از خطایا و خلاص شدن از معرکه‌ای که در آن گیر افتاده است.^[20]
4. معنای دیگری نیز در کتب لغت و غیر آن برای تقایل آمده، ترک کردن معامله می‌باشد^[21] و نیز به معناى باز کردن و آزاد کردن و بالأخره خلاص نمودن کسى است از چیزى که دچار آن مى‌باشد، لذا خلیفۀ اول بارها گفته است: «اقیلونى اقیلونى و لست بخیرکم و علىّ فیکم»؛ یعنى: «مرا از بند خلافت رها کنید؛ چراکه من بهترین شما نیستم و على بن ابی‌طالب در بین شما هست»‌.^[22]

و همچنین امیرالمؤمنین (ع) در خطبۀ «شقشقیه» در باره أبوبکر فرموده: «فیا عجبا! بینا هو یستقیلها فى حیاته، اذ عقدها لآخر بعد وفاته.»، «عجبا! در حیات خود اقاله مى‌کرد، ولى براى پس از مردن همان خلافتى را که از آن خود نمى‌دانست براى دیگرى قرار داد!»،^[23] ولى در اصطلاح فقهی و حقوقى اقاله به معناى «تفاسخ» و بر هم زدن عقد با توافق طرفین مى‌باشد.

---

[1]. مائده/1

[2]. مجمع البحرین، ذیل واژه «عقد»؛ لسان العرب، ذیل واژه «عقد»؛ العروس من جواهر القاموس، ذیل واژه «عقد»؛ کتاب العین، ذیل واژه «عقد»؛ مفردات الفاظ القرآن، ذیل واژه «عقد»؛ المحیط فی اللغة، ذیل واژه «عقد»؛ الصحاح - تاج اللغة و صحاح العربیة، ذیل واژه «عقد»؛ النهایة فی غریب الحدیث و الأثر، ذیل واژه «عقد»

[3]. همان‌، در بیان این واژه آمده است: «عَقَدْتُ الحبلَ و البیعَ و العهدَ، فَانْعَقَدَ»

[4]. بقره/235

[5]. بقره/237

[6]. روح اللّه موسوى خمینى، کتاب البیع، چاپ اول، (تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى قدس سره، 1421 ه‍ ق)، ج 1، ص 102

[7]. المحیط فی اللغة، ذیل واژه «عقد»؛ الصحاح - تاج اللغة و صحاح العربیة، ذیل واژه «عقد»؛ النهایة فی غریب الحدیث و الأثر، ذیل واژه «عقد»

[8]. مرتضى انصارى، کتاب المکاسب (ط - الحدیثة)، چاپ اول، (قم – ایران: کنگره جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى، 1415 ه‍ ق)، ج 3، ص 56؛ ابو القاسم موسوى خویى، بی چا (بی جا: مصباح الفقاهة (المکاسب)، بی تا)، ج 2، ص 142؛ مولى احمد نراقى، عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام، چاپ اول، (قم – ایران: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم، 1417 ه‍ ق)، ص 9 و 10؛

[9]. مولى احمد نراقى، همان، ص 13؛ مرتضی انصاری، همان، ج 3، ص 56

[10]. حسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیة، چاپ اول، (قم: نشر الهادی، 1419 ه‍ ق)، ج 3، ص 143؛ جواد بن محمد حسینى عاملى، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - الحدیثة)، چاپ اول، (قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1419 ه‍ ق) ج‌12، ص،477؛ میرزا محمد حسین نائینى، منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، چاپ اول، (تهران: المکتبة المحمدیة، 1373 ه‍ ق)، ج‌1، ص، 94؛ محمدحسن نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، چاپ هفتم، (بیروت: داراحیاء التراث العربی، 1404 ه.ق)، ج‌22، ص،203؛ زین الدین عاملی (شهید ثانی)، مسالک الأفهام الی تنقیح شرائع الاسلام، چاپ اول، (قم: موسسه المعارف الاسلامیه، 1413 ه.ق)، ج‌3، ص، 144

[11]. مرتضی قاسم‌زاده، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ چهارهم، (تهران: دادگستر، 1389 ه.ش)، ص 10

[12]. همان، ص 35؛ علی عباس حیاتی، حقوق مدنی 3، قواعد عمومی قراردادها، چاپ اول، (تهران: نشر میزان، 1392 ه ش)، ص 9 و 10، امامى، حسن، حقوق مدنى، بی چا، (تهران: انتشارات اسلامیة)، ج‌1، ص، 160

[13]. کتاب العین، ذیل واژه «فسخ»؛ المحیط فی اللغه، ذیل واژه «فسخ»؛ الصحاح- تاج اللغه، صحاح العربیه، ذیل واژه «فسخ»؛ تاج العروس من جواهر القاموس، ذیل واژه «فسخ»؛ لسان العرب، ذیل واژه «فسخ»؛ شمس العلوم و دواء کلام العرب من الکلوم، ذیل واژه «فسخ»

[14]. معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیة، ذیل واژه «فسخ»

[15]. روح اللّه موسوى خمینى، کتاب البیع، پیشین، ج‏5، ص 131

[16]. حسن امامی، همان، ج 1، ص 544

[17]. مهدی شهیدی، حقوق مدنی - سقوط تعهدات، چاپ ششم، (تهران: ناشر مجد، 1383 ه ش)، ص 202

[18]. لسان العرب، ذیل واژه «قول»؛ الصحاح - تاج اللغة و صحاح العربیة، ذیل واژه «قیل»

[19]. لسان العرب، ذیل واژه «قول»؛ مجمع البحرین، ذیل واژه «قیل»؛ تاج العروس من جواهر القاموس، ذیل واژه «قول»؛ التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، ذیل واژه «قیل»؛ النهایة فی غریب الحدیث و الأثر، ذیل واژه «قیل»؛ المحیط فی اللغه، ذیل واژه «قیل»؛ الصحاح - تاج اللغة و صحاح العربیة، ذیل واژه «قیل»؛

[20]. التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، ذیل واژه «قیل»

[21]. همان؛ تاج العروس من جواهر القاموس، ذیل واژه «قول»

[22]. محمد تقى اصفهانى (مجلسى اول)، روضة المتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه، (حسین موسوى کرمانى) چاپ دوم، (قم: مؤسسه فرهنگى اسلامى کوشانبور، 1406 ه‍ ق)، ج 5، ص 354؛ حبیب الله طاهرى، همان، صص 157 و 158

[23]. نهج البلاغه / خطبه 3